Após a promulgação e maior divulgação do Código de Defesa do Consumidor (CDC), aumentou o número de conflitos legais entre pacientes e cirurgiões-dentistas, fazendo com que o profissional da saúde passasse a se resguardar cada vez mais quanto ao risco de eventuais processos. Para sua defesa, é indispensável a elaboração de um prontuário clínico adequado e completo, porém, o tempo que esse deve ser guardado é uma incógnita.
Objetivo: o objetivo do presente estudo é rever a literatura e discutir sobre o tempo de guarda da documentação ortodôntica versus o prazo de prescrição legal, além de propor um modelo de termo de conclusão de serviços odontológicos.
Conclusão: aconselha-se a devolução de parte dos documentos clínicos ao seu legítimo dono mediante recibo discriminado. O “Termo de Conclusão” traduz o conhecimento da conclusão do tratamento pelo paciente e poderia ser considerado termo inicial do prazo prescricional pelo CDC porque nesse consta que o paciente reconhece a qualidade do serviço e o resultado satisfatório.
Palavras-chave: Documentação. Ortodontia. Odontologia Legal. Legislação.
Introdução
Uma maior divulgação do Código de Defesa do Consumidor(CDC)1 e a inexistência de uma legislação específica para a prestação de serviços odontológicos aumentaram o número de conflitos legais entre paciente e cirurgião-dentista (CD). Para a defesa do profissional, a elaboração de um adequado prontuário clínico torna-se indispensável. Todavia, o tempo de sua guarda continua a gerar dúvidas aos profissionais da Odontologia, às entidades prestadoras e às entidades intermediadoras de serviços odontológicos.
Pelo disposto no art. 33, o Código de Processo Civil Brasileiro dispõe, em seu Capítulo VI (Das Provas), onde infere-se que o prontuário é um documento de força probante de defesa do CD: “Todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, são hábeis para provar a veracidade dos fatos em que se funda a ação ou defesa”2. Além dessa questão legal, a elaboração e a manutenção atualizada dos prontuários odontológicos em arquivo próprio são deveres éticos previstos da profissão, conforme o Código de Ética Odontológica3, sendo que as peças ali constantes podem ser solicitadas com finalidade de identificação humana4,5,6.
A literatura nessa área não apresenta consenso sobre a necessidade e o tempo de guarda da referida documentação odontológica, inclusive há quem afirme que esse período deve ser por tempo indeterminado7. O Estatuto da Criança e do Adolescente8 (ECA) claramente obriga os hospitais e demais estabelecimentos de atenção à saúde de gestantes (sejam públicos ou privados) a manter os registros (prontuários individuais) das atividades desenvolvidas, por dezoito anos, até que alcance a maioridade.
A guarda da documentação clínica (ou do chamado prontuário clínico) — composta por fichas clínica e de anamnese, plano de tratamento, consentimento esclarecido, contrato de prestação de serviço, exames por imagem (radiografias, tomografias, fotografias, etc.), atestados, encaminhamentos e modelos em gesso, enfim, por todo tipo de documento elaborado em decorrência do atendimento realizado ao paciente — vem sendo questionada e discutida na área de Ortodontia forense desde quando se sugeriu que o melhor a fazer é entregar parte dessa documentação ao seu legítimo dono9, ou entregá-la após cinco anos do término do tratamento ortodôntico5 — nos dois casos, mediante recibo discriminado de todos os documentos entregues.
É enfatizada a vantagem de guardar apenas a folha de papel de recibo, que ocuparia bem menos espaço. Em relação ao ônus da prova, bastaria o CD apresentar o recibo de entrega que a responsabilidade pela exibição de tais documentos em juízo, se houver necessidade, passa a ser do paciente. Vale notar que o paciente de má-fé poderá deixar de exibir esse material em juízo. Ele fará isso quando contiver provas desfavoráveis à sua pretensão jurídica. Poderá alegar, por exemplo, que perdeu ou extraviou a documentação. Nesse caso, a ausência de tais documentos, por si só, não trará maiores consequências ao paciente. Porém, deverá fazer prova de suas alegações por outros meios. Quanto ao profissional, o instrumento de defesa ou prova de suas razões continuará a ser o prontuário em forma de relatório descritivo.
Portanto, o prontuário clínico (composto pela ficha de anamnese, odontograma, evolução clínica do tratamento, relato das diversas ocorrências, procedimentos, providências e recomendações passadas ao paciente, etc.) pode ser arquivado tanto em forma de fichário ou por sistema informatizado, principalmente se contiver a assinatura digital do paciente ou responsável para dar validade aos dados10. Para fins judiciais, o que importa é que o profissional tenha em mãos o prontuário, ou seja, o relatório das ocorrências realizadas durante o tratamento. Nesse caso, quanto mais completo estiver o relatório, mais meios de defesa o profissional terá para provar como desenvolveu sua conduta e como evoluiu o quadro clínico.
De outra forma, mais preventiva, foi mostrado na literatura que muitos dos procedimentos executados na prática da Odontologia podem apresentar vício de difícil constatação (vício oculto), implicando na manutenção do prontuário completo do paciente por tempo indeterminado11.
O reconhecimento da prescrição de uma ação acarreta a extinção do processo com julgamento do mérito, nos termos do artigo 269, inciso IV, do Código de Processo Civil2, que preceitua: “Haverá resolução do mérito: IV – quando o juiz pronunciar a decadência ou a prescrição”. Isso significa dizer que a ação nasceu morta, ou seja, após esse tempo qualquer ação jurídica com finalidade indenizatória não tem base legal. Porém, nesse caso é bom lembrar que essa circunstância, por si só, não isenta o profissional do dever de contestar a ação por meio de advogado. Isso ocorre porque, embora a prescrição seja matéria de direito público que pode ser reconhecida de ofício pelo juiz, é preciso que o advogado conteste, suscitando não apenas a prescrição, mas também contestando a matéria de mérito, ou seja, além de alegar a prescrição, deve-se elaborar a defesa completa pertinente ao caso. Por que deve ser assim? Porque na eventualidade de o juiz não admitir a prescrição, a ausência de contestação quanto à matéria de mérito poderá acarretar ao requerido as consequências da revelia, que é a presunção de veracidade quanto aos fatos alegados pelo autor. Nesse sentido, o art. 319 do Código de Processo Civil2 estabelece: “Se o réu não contestar a ação, reputar-se-ão verdadeiros os fatos afirmados pelo autor”.
O reconhecimento da prescrição de prazos para as ações judiciais de reparação civil pode depender da utilização de documentação probatória e do objeto da relação contratual, valendo anotar que o art. 206, §3°, inciso V do atual Código Civil Brasileiro (Lei n° 10.406/2002)12, em vigor desde 11/01/2003, reduziu o prazo prescricional para três anos.
No entanto, com a aprovação anterior do Código de Defesa do Consumidor1 (Lei 8.078/1990), a relação paciente-profissional da saúde passou a ser considerada relação de consumo, em razão do contido no art. 2°, que define como consumidor “toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final”. Assim, entende-se por essa lei que qualquer pessoa física ou jurídica que exerça atividade econômica, ainda que atípica ou eventual, caracteriza relação de consumo. Em nosso caso, o profissional médico ou cirurgião-dentista é o prestador de serviços e o paciente é o consumidor. O serviço pode ser o ato médico ou odontológico de forma geral, como a consulta, a intervenção ou outro tipo de procedimento.
O CDC1 é lei que visa a ordem pública e que busca o interesse social. Por isso, a partir de sua entrada em vigor passou a ser aplicado a todas as questões que tratam de relação de consumo. Dessa forma, a prescrição da ação que busca a reparação de dano por erro médico ou odontológico passa a ser regida pelo art. 27 dessa lei, que estabelece: “Prescreve em cinco anos a pretensão à reparação pelos danos causados por fato do produto ou do serviço previsto na Seção II deste Capítulo, iniciando-se a contagem do prazo a partir do conhecimento do dano e de sua autoria”.
Nesse sentido, mostra-se oportuno fazer referência à decisão recente do Superior Tribunal de Justiça, proferida em Embargos de Declaração de Recurso Especial, que assim estabeleceu: “A orientação jurisprudencial deste Superior Tribunal é no sentido de que se aplica o Código de Defesa do Consumidor aos serviços médicos, inclusive no que tange ao prazo de prescrição quinquenal previsto no artigo 27 do CDC13.
Discussão
A questão que pode gerar dúvidas quanto ao prazo prescricional reside no fato de saber se nessa relação de consumo deve prevalecer a regra prescricional do Código Civil12 (art. 206, §3°, inciso V), que é de três anos, ou a regra prevista no Código de Defesa do Consumidor (art. 27), que é de cinco anos. A solução que se apresenta juridicamente viável é que a entrada em vigor do novo Código Civil12 não modificou a previsão estabelecida no Código de Defesa do Consumidor. Isso ocorre porque esse último é lei específica, que deve prevalecer sobre a lei que detém caráter geral. Esse prazo prevalece também quando o responsável pelo dano é um ente público, como um hospital ou uma clínica mantida pelo poder público.
A partir de quando começa a contagem do prazo? A contagem do prazo se inicia a partir da constatação do dano, isso é, quando o paciente ou o seu responsável tomam conhecimento do fato. Obviamente, no caso de serviços odontológicos, torna-se instável e insegura a relação jurídica entre o prestador de serviços e o consumidor, porque esse prazo, de certa forma, se tornou subjetivo, e fica sempre na dependência de fato futuro e incerto. Em outras palavras, quando o paciente tomará conhecimento do fato que lhe provocou o dano? Não se sabe, nem se pode prever. Porém, deve-se lembrar que a maioria das jurisprudências afirma que o prazo de prescrição é de cinco anos. Aqui recomenda-se, sempre que possível, a cientificação do paciente por escrito, com sua assinatura à margem do prontuário, por exemplo, ou em outro documento.
Em face dessa insegurança jurídica, torna-se difícil saber por quanto tempo o profissional da saúde deverá manter sob sua guarda a documentação comprobatória do atendimento.
Por isso, passa a vigorar, aqui, a regra não escrita do bom senso, que recomenda que cada um diligencie de forma a ter a maior segurança possível. É melhor guardá-los por um tempo maior. “Um homem prevenido vale por dois”, diz o provérbio.
Essa prudência ainda tem fundamento no fato de que não basta que o profissional tenha a convicção de que fez tudo certo ou de que o paciente parece muito bem intencionado. Não se pode desconhecer que há ações indenizatórias que são propostas de má-fé, na expectativa de lucro fácil, uma espécie de jogo lotérico. Isso ocorre principalmente quando o autor goza de assistência judiciária — não paga custas, nem honorários, e não está sujeito aos ônus da sucumbência. Logo, nada tem a perder. Poder-se-ia, ainda, afirmar que o autor, nesses casos, deveria ser condenado como litigante de má-fé, em face do disposto no art. 16 do Código do Processo Civil2, que diz: “Responde por perdas e danos aquele que pleitear de má-fé como autor, réu ou interveniente”. Ocorre que essa condenação resolverá pouco se o autor não tiver condições financeiras comprovadas para ressarcir os danos.
Finalmente, há outro fator de ordem ética e moral para guardar os documentos do paciente por mais tempo: é o caso da eventual necessidade de identificação em caso de sinistro ou de evento penal que necessite de auxílio na identificação humana. Dessa forma, conclui-se que a guarda da documentação ortodôntica deve ser encarada com seriedade pelo CD e, novamente, decidida com bom senso segundo a real necessidade de cada caso.
Proposta de um termo de conclusão de Serviços Odontológicos
A possibilidade de entrega do prontuário clínico, assegurada por recibo, ao paciente ou responsável é legal e viável, desde que a ficha clínica, contendo a anamnese, os odontogramas inicial e final, a evolução clínica, considerações e prescrições, as cópias de atestados, receitas e encaminhamentos, bem como a segunda via do Contrato de Prestação de Serviços Odontológicos e do Termo de Consentimento Esclarecido, permaneçam com o CD, devidamente assinados, seja em papel ou por meio digital. Os documentos e exames solicitados ao paciente, como radiografias (com traçados), fotografias e modelos em gesso (pelo volume que ocupam), podem ser entregues ao legítimo interessado — não a terceiros —, mediante assinatura de comprovante.
Como citar este artigo: Paranhos LR, Magalhães MPM, Francio J, Terada HH, Rosário HD, Silva RF. Time of guard of orthodontic records versus legal time for their prescription. Dental Press J Orthod. 2013 May-June;18(3):113-7.
» Os autores declaram não ter interesses associativos, comerciais, de propriedade ou financeiros, que representem conflito de interesse, nos produtos e companhias descritos nesse artigo.
Endereço para correspondência: Luiz Renato Paranhos
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